Ilegalidade da cobrança de ICMS

É comum que algumas empresas tenham como estratégia de comércio a saída de mercadorias dadas em bonificação, na qual, de forma deliberada, remetem mais mercadorias do que as adquiridas pelo comprador, sem a cobrança de quaisquer adicionais sobre esses produtos, como forma de fidelização da clientela.

Como se sabe, o Fisco Estadual determina a inclusão das bonificações na base de cálculo do Imposto de Circulação de Mercadoria e Serviço (ICMS).

O ICMS possui como fundamento de validade o Art. 155 da Constituição Federal, segundo o qual os Estados e o Distrito Federal são competentes para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Desta forma, a fim de regulamentar este imposto, a Lei Complementar nº 87/1996 elegeu a base de cálculo do ICMS como (i) o valor da operação, nos casos da saída de mercadoria; (ii) o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviços, nos casos de fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias; (iii) o preço do serviços, no caso de prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal de comunicação.

Logo, percebe-se que referida inserção das mercadorias dadas em bonificações na base de cálculo do ICMS é ilegal, senão inconstitucional, tendo em vista que nem a Constituição Federal e nem a Lei Complementar nº 87/96 autorizam a cobrança do imposto sobre referidas operações.

Além disso, referida cobrança já foi declarada ilegal pelo STJ, o qual editou a Súmula nº 457 que determina que “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”.

Vale lembrar que os Tribunais de Justiça Estadual de todo o país vêm aplicando a orientação jurisprudencial do STJ, firmando o entendimento de que os descontos incondicionais, que se dão mediante a entrega de mercadorias em bonificação, não devem fazer parte da base de cálculo do ICMS.

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