Nova legislação exclui ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS

Em 20 de dezembro de 2022 foi publicada a Instrução Normativa RFB 2.121/22 no Diário Oficial da União (DOU), que dispôs, de forma favorável aos contribuintes, acerca da controvérsia que circunda o ICMS incidente na venda pelo fornecedor, de forma que o artigo 171, inciso II, permitiu a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS e de COFINS.

Tal problemática adveio do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do RE 574.706 (Tema 69) em 2017. O caso, que ficou notoriamente conhecido como “A Tese do Século”, definiu tão somente que o ICMS poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nesse sentido, a discussão mudou de rumo para tratar acerca da possibilidade ou não de inclusão do ICMS no cálculo dos créditos das contribuições sociais supracitadas. Contudo, o debate já havia sido esclarecido pelo Parecer SEI 14.483/2021 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Neste parecer, a PGFN entendeu pela inclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e de COFINS, na medida em que tal polêmica extrapola o quanto foi decidido pelo Supremo nos autos do Tema 69.

Assim, a Instrução Normativa publicada pela RFB veio para reiterar o referido entendimento, de modo que sanava de uma vez por todas a dúvida acerca da inclusão ou não do ICMS no cômputo dos créditos das contribuições sociais.

Todavia, o governo, em 13 de janeiro de 2023, publicou no DOU a Medida Provisória nº 1.159/2023, que tem por objetivo justamente excluir da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS e à COFINS o valor do ICMS incidente na aquisição de mercadorias.

Assim, é cediço que a Decisão do STF no âmbito do RE 574.706 (Tema 69) não tratou diretamente desse assunto, de modo que até mesmo a PGFN, por meio do Parecer SEI Nº 14.483/2021/ME, e a Receita Federal do Brasil, por meio da IN 2.121/22, acataram o entendimento de que o ICMS pode ser incluído na base de cálculo dos créditos de PIS e de COFINS.

Desse modo, a alteração promovida pela MP 1.159/2023 é passível de questionamento. Isso porque a legislação do PIS e da COFINS ainda prevê que a base de cálculo para apuração dos seus respectivos créditos corresponde ao “valor do bem” (artigo 3º, parágrafo 1º, I das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03) e sendo tributada a operação de entrada do bem, não poderia ser segregado o ICMS incidente na aquisição, já que se trata de parcela integrante do “valor do bem” transacionado.

Cabe dizer, ainda, que a Medida Provisória em questão respeitou o princípio constitucional da anterioridade e, portanto, somente possui previsão para produção de efeitos a partir de 1º de maio de 2023. Por fim, toda MP possui prazo de 60 dias, prorrogáveis por mais 60, para ser convertida em lei. Logo, a MP possui até 12 de maio de 2023 para ser votada, caso contrário irá perder sua vigência de maneira definitiva.

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